收購建筑類公司執(zhí)照
中財企航集團(tuán)曹宏玲 ④〇〇-①⑥②-⑧⑦⑧⑧
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建筑類有限責(zé)任公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的法律程序
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(一)公司章程規(guī)定的程序優(yōu)先
《中華人民共和國公司法》(2005年修訂，簡稱為新公司法)第七十二條規(guī)定可知，建筑類有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)遵守如下原則：公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定的程序優(yōu)先，若章程無特別規(guī)定，依法定程序。
問題在于，很多設(shè)立于2005年公司法修訂前的有限責(zé)任公司的公司章程均為照搬舊公司法關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，公司法修訂后這些公司章程并未進(jìn)行相應(yīng)修改，此時是否應(yīng)按章程規(guī)定處理呢?因?qū)Ψ傻倪x擇也為章程規(guī)定的選擇，應(yīng)視為章程對股東股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓程序選擇適用舊公司法規(guī)定，在未對章程規(guī)定進(jìn)行修改之前，仍應(yīng)按章程規(guī)定處理。
為論述方便，現(xiàn)將新舊公司法規(guī)定引用如下：
新公司法第七十二條規(guī)定，“……股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。
經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例;協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。
公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?
而舊公司法第三十五條則規(guī)定，“……股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意;不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。
經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)?！?
新舊公司法規(guī)定有限責(zé)任公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的條件有所不同，新公司法要求經(jīng)其他股東(不含轉(zhuǎn)讓股東)過半數(shù)(含半數(shù))同意，并且應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，增加了公司協(xié)助新股東取得公司股東法律地位的義務(wù)。而舊公司法則要求經(jīng)全體股東(含轉(zhuǎn)讓股東)過半數(shù)(含半數(shù))同意，同時并未明確通知的方式。
客觀地講，新公司法更有利于維系有限責(zé)任公司的人合性，實際引入了利害股東回避表決制度，增加書面通知的規(guī)定則顯得操作性更強。
(二)現(xiàn)行法定程序
建筑類有限責(zé)任公司股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，在公司章程無特別規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)遵守如下法定程序：
1、將股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意。
通知的主體：應(yīng)為擬轉(zhuǎn)讓股東履行通知其他股東的義務(wù)，為了避免無謂的通知效力爭議，受讓股東盡量不要代其行使通知義務(wù)。
通知的方式：應(yīng)當(dāng)為書面通知，此處之“應(yīng)當(dāng)”并不是“必為”之義 [3]。
通知的內(nèi)容：股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項，應(yīng)包括轉(zhuǎn)讓股權(quán)數(shù)量、轉(zhuǎn)讓條件(包括但不限于價格)、付款方式等。是否應(yīng)披露受讓人基本情況尚無定論，但筆者以為依有限責(zé)任公司人合性之精神，在受讓人已經(jīng)確定的情況下，轉(zhuǎn)讓股東應(yīng)當(dāng)予以披露，以利于其他股東判斷是否同意對外轉(zhuǎn)讓以及以什么樣的代價來阻止不可接受的受讓人進(jìn)入公司。
通知的效力：除非在送達(dá)之前撤銷或撤銷通知與該通知同時送達(dá)，否則送達(dá)即生效，不可撤銷。
通知送達(dá)后對其他股東的法律效力：其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓;其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。
轉(zhuǎn)讓股東和作為利害關(guān)系人的受讓人應(yīng)當(dāng)注意：最好取得其他股東同意轉(zhuǎn)讓的書面證明，如召開股東會或臨時股東作出同意對外轉(zhuǎn)讓的決議，并且取得其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)的聲明。
2、經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。由于其他股東一旦行使優(yōu)先購買權(quán)，擬受讓人無法取得股權(quán)，又因法律并未明確規(guī)定擬受讓人之競價權(quán)，故為了避免股東優(yōu)先購買權(quán)對擬受讓人受讓預(yù)期之影響，擬受讓人報價之轉(zhuǎn)讓條件應(yīng)當(dāng)設(shè)置合理，盡量投轉(zhuǎn)讓股東之好，予以特定化，增加其他股東報價符合同等條件的難度。
3、經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，且其他股東不行使優(yōu)先購買權(quán)情況下，雙方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。
4、憑股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議及履行證明，轉(zhuǎn)讓股東或受讓人請求公司注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載。
5、新股東申請公司向原公司登記機關(guān)申請股東、公司章程變更登記。
(三)在法定程序中如何避免轉(zhuǎn)讓方的道德風(fēng)險?
在股權(quán)轉(zhuǎn)讓實踐中，一般地常見轉(zhuǎn)讓方先與非公司股東受讓方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，該協(xié)議的效力在理論界和實務(wù)界都存在很大爭議，有認(rèn)為該協(xié)議為違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效的協(xié)議，有認(rèn)為該協(xié)議為未經(jīng)其他股東同意屬于效力待定的協(xié)議，有認(rèn)為該協(xié)議在其他股東未撤銷之前為有效的協(xié)議，也有認(rèn)為該協(xié)議為有效的協(xié)議[4]。在筆者所處理幾個標(biāo)的較大的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力之爭，杭州市中級人民法院和浙江省高級人民法院雖認(rèn)定該類協(xié)議為有效，但認(rèn)為轉(zhuǎn)讓股東的違約不具有可歸責(zé)性，還否定該協(xié)議的可履行性，對受讓方極為不利。
如果轉(zhuǎn)讓方在協(xié)議中約定生效要件：若因其他股東半數(shù)以上不同意對外轉(zhuǎn)讓的，或其他股東雖過半數(shù)同意轉(zhuǎn)讓但有股東行使優(yōu)先購買權(quán)的，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不生效。此時，由于非公司股東受讓方在作出受讓股權(quán)之前已經(jīng)花費巨大，且又非為征求其他股東同意程序的實際參與人，在協(xié)議尚未生效的情況下，僅憑合同法規(guī)定之締約過失責(zé)任在操作上難以保障自身合法權(quán)益。
故建議與轉(zhuǎn)讓方簽訂預(yù)約定金協(xié)議，約定適當(dāng)定金數(shù)額并交付與轉(zhuǎn)讓方，并把未來之股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜的框架在協(xié)議中予以固定，這樣雖不能避免其他股東“橫刀奪愛”，但卻可避免費時耗日的協(xié)議效力之爭，可預(yù)防轉(zhuǎn)讓方出爾反爾的道德風(fēng)險。
(四)“同等條件”相關(guān)
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